PERMISSÃO PARA QUEBRA DA ISONOMIA ENTRE LICITANTES NACIONAIS E ESTRANGEIROS

JULGAMENTO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – Acórdão 2319/2021

SUMÁRIO

Plenário

1. Em licitações de âmbito internacional, as empresas estatais devem prever, em seus regulamentos de licitações e contratos, regra de equalização de propostas, tendo por base, por exemplo, o preceito contido no art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, com vistas a assegurar a comparação justa das propostas de licitantes estrangeiras com as de licitantes nacionais, em observância ao princípio da isonomia contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 31, caput, da Lei 13.303/2016.

PLENÁRIO

1. Em licitações de âmbito internacional, as empresas estatais devem prever, em seus regulamentos de licitações e contratos, regra de equalização de propostas, tendo por base, por exemplo, o preceito contido no art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, com vistas a assegurar a comparação justa das propostas de licitantes estrangeiras com as de licitantes nacionais, em observância ao princípio da isonomia contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 31, caput, da Lei 13.303/2016. Representação protocolada por sociedade empresária noticiou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 56/2020 promovido pela Casa da Moeda do Brasil (CMB), que teve por objeto a aquisição de papéis especiais de segurança, com valor estimado de cerca de R$ 96,5 milhões. Em síntese, a representante alegou que o procedimento licitatório teria infringido o princípio da isonomia, ao conceder tratamento diferenciado em favor de empresas estrangeiras que viessem a participar da disputa, pelo fato de o edital do certame não ter exigido que as cotações de empresas situadas no exterior incluíssem os tributos aplicáveis à operação de importação do papel, ao passo que, para os licitantes sediados no país, o edital determinava que as propostas de preços deveriam incluir todos os tributos inerentes à venda do insumo, gerando vantagem indevida às empresas estrangeiras e fazendo com que as propostas nacionais ficassem cerca de 40% mais caras, o que caracterizaria quebra da isonomia.

Diante disso, a representante defendeu que deveria ser aplicado ao caso concreto o critério de equalização das propostas nacionais e internacionais, nos termos do art. 42, § 4º, da Lei 8.666/1993, e requereu, entre outras medidas, a concessão de cautelar para suspensão imediata do certame. O relator, acompanhando o posicionamento do Ministério Público junto ao TCU, reconheceu que estavam caracterizados a fumaça do bom direito e o perigo da demora, pois, embora a empresa não tivesse que seguir as regras da Lei de Licitações, o tratamento diferenciado entre licitantes estrangeiros e nacionais afrontava o princípio da igualdade, estabelecido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e no art. 31 do Estatuto Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista (Lei 13.303/2016). Todavia, diante dos argumentos apresentados pela CMB, que indicavam riscos reais de desabastecimento dos produtos licitados, se convenceu de que o perigo da demora reverso não autorizaria a suspenção cautelar do certame. A solução a ser adotada no caso concreto, então, guiou-se pela necessidade de se evitar que o problema se repetisse em futuras licitações. Nesse sentido, a unidade técnica sugeriu determinação à CMB para que, em observância ao princípio da isonomia, “adote as necessárias providências visando a incluir, em seu regulamento de licitações e contratos, regra disciplinando a equalização de propostas de preços ofertadas em licitações internacionais, tendo por base o preceito contido no § 4º do art. 52 da Lei 14.133/2021, bem como 2 a premissa de, na definição dos gravames incidentes sobre os preços deverão ser definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos, considerar, nos termos do Acórdão 2.238/2013-TCU-Plenário (Relator Ministro José Jorge), para fins de análise das propostas, a incidência de tributos e outras taxas no processo de importação/nacionalização dos produtos ofertados por licitantes estrangeiros, não se aplicando, para tanto, os benefícios fiscais e tributários (imunidades ou isenções) de que a CMB seja titular”. O relator concordou com o posicionamento da unidade técnica, contudo entendeu necessário realizar alguns ajustes na determinação a ser proferida, por considerar que faz parte da discricionariedade da entidade contratante escolher qual a melhor solução para corrigir a falta de isonomia entre empresas brasileiras e estrangeiras, consignando que a correção da falha pode orientar-se pelo preceito do art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, como sugerido pela unidade técnica, mas “que sua adoção como referência para alteração do Regulamento de Licitações e Contratos da CMB é apenas uma opção de solução para o caso, podendo a CMB optar por outras redações. O importante é que a entidade assegure, nas licitações futuras, a comparação justa das propostas de licitantes estrangeiras com as oferecidas por empresas nacionais”. Ao final, o Plenário, acolhendo o voto do relator, decidiu, entre outras deliberações, “determinar à Casa da Moeda do Brasil – CMB, com fundamento no inciso I do art. 4º da Resolução TCU 315/2020 e no princípio da isonomia contido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e no caput do art. 31 da Lei 13.303/2016, que adote, no prazo de 120 dias, as providências necessárias para prever, em seu regulamento de licitações e contratos, regra de equalização de propostas, a exemplo da contida no art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, com vistas a assegurar a comparação justa das propostas de licitantes estrangeiras com àquelas de licitantes nacionais”.

Acórdão 2319/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas